Meios alternativos de solução de conflitos na seara trabalhista
BRUNO PEREIRA MIRANDA
Resumo
O estudo se debruçara na analise dos meios alternativos de resolução de conflitos na seara trabalhista, verificando a sua compatibilidade com os princípios que alicerçam o direito do trabalho, haja vista existir nas relações laborais sujeitos que não se encontram em paridade de negociação, pois de um lado nos deparamos com aquele que possui os meios de produção, um ser coletivo capaz de afetar toda a sociedade com seus atos, e de acordo com a logica capitalista apontada por Karl Marx apenas busca a extração da mais-valia, com o escopo de acumular cada vez mais riqueza, espirito presente em nossa sociedade de acordo Max Weber. Do outro lado, um sujeito historicamente hipossuficiente, que possui apenas a sua mão de obra, e dispende todo o seu vigor físico e intelectual a espera de uma contraprestação que vulgarmente apenas lhe supre o mínimo para subsistir. Para isso, será utilizada a pesquisa bibliográfica a fim de compreender a tratativa dada a estes institutos pela legislação, jurisprudência e doutrina nacionais por meio do método lógico-dedutivo.
Palavras-chave:Conflitos. Alternativos. Multiportas. Justiça do Trabalho
Abstract
The study will focus on the analysis of alternative means of conflict resolution in the labor field, verifying its compatibility with the principles that underpin labor law, given that there are subjects in labor relations who are not on par with the negotiation, since on the one hand, we are faced with the one who has the means of production, a collective being capable of affecting the whole society with his acts, and according to the capitalist logic pointed out by Karl Marx, only seeks the extraction of surplus value, with the scope to accumulate more and more wealth, spirit present in our society according to Max Weber. On the other hand, a historically hyposufficient subject, who has only his labor, and spends all his physical and intellectual vigor waiting for a consideration that usually only provides him with the minimum to survive. For this, bibliographic research will be used in order to understand the deal given to these institutes by national legislation, jurisprudence and doctrine through the logical-deductive method.
Keywords: Conflicts. Alternatives. Multiports. work justice.
INTRODUÇÃO
O presente estudo busca analisar a compatibilidade e aplicação dos meios alternativos de resolução de conflitos no direito do trabalho. Há tempos vem sendo concebido um novo conceito de justiça, que abarca métodos de solução de litígios alternativos ao processo judicial, tais como: mediação, conciliação, arbitragem, e especificamente na seara laboral as Convenções Coletivas, Acordos Coletivos de trabalho e as Comissões de Conciliação prévia, essa ultima com aplicabilidade discutida e ensejadora de grande cizânia entre os estudiosos dessa área.
Tais institutos possuem diferentes nuances e se aplicam em situações especificas, conforme será explicado de forma pormenorizada neste estudo. Serão abordados os obstáculos que impedem uma maior atuação desses novos métodos que foram contemplados de forma inovadora pelo Código de Processo Civil de 2015, que cumpre destacar é aplicado de forma subsidiaria e supletiva por força do artigo 769 da CLT e 15 do CPC.
A Conciliação pode ser definida como uma forma de intervenção mais ativa, sendo o conciliador o terceiro que ira dirigir a discussão, tornando o ambiente favorável para que se chegue a um acordo. Dentro dessa definição buscaremos as nuances de sua aplicação no âmbito trabalhista, vez que há tempos ela é utilizada nessa seara. Ocorre que os magistrados se equivocam quanto ao seu método, o que acarreta a imposição de acordos em audiência, desnaturando por si só esse meio, tendo em vista ser o acordo a consequência material da conciliação entre as partes. A mediação encontra óbice em uma cizânia quanto a sua aplicabilidade e pode ser definida como um método que visa além da pacificação do conflito a retomada da relação entre as partes, se mostrando eficiente na seara laboral em determinados casos, pois guarda a necessidade de um dispêndio maior de tempo na aplicação das técnicas, o que pode permitir ao mediador aludir as partes sobre os pontos controvertidos e deixa-las cientes dos seus direitos, podendo ser evitada a perpetuação por parte do empregador de atitudes que violem a CLT, e o empregado poderá sair da sessão com um espirito menos conflituoso, bem como ciente dos direitos que lhe são inerentes.
Cumpre destacar que a seara laboral se difere da justiça comum, motivo que enseja uma ótica diferente do operador do direito que milita nessa área, pois nela, como já dito outrora, não encontramos sujeitos em paridade de negociação, o que usualmente ocorre nas relações privadas, impedindo a aplicação de alguns meios alternativos, pelo fato de conflitar com os princípios que balizam e servem de alicerces ao direito de trabalho, exatamente por essa assimetria existente entre empregado e empregador.
A titulo de exemplo, podemos citar à CCP (comissão de conciliação prévia) e a arbitragem, esta ultima introduzida pela lei 13.467/2017. Essas duas formas alternativas a adjudicação se apresentam como meios alternativos perniciosos dependendo da forma como são aplicados para dirimir conflitos empregatícios. Na arbitragem o problema se manifesta no fato dos direitos trabalhistas em sua maioria serem indisponíveis, bem como pelo fato das partes dentro do contrato de trabalho se encontrar em disparidade econômica. A arbitragem foi criada com o fito de dirimir controvérsias e evitar a adjudicação no âmbito privado, onde em sua maioria os direitos são disponíveis, não sendo esse o caso dos direitos trabalhistas, pois o principio da indisponibilidade choca frontalmente com esse instituto.
A CCP foi criada notadamente com o escopo de proteger o detentor dos meios de produção. Por mais que o artigo 625-A a 625-H, introduzidos pela lei 13.467/2017, denominada “Reforma Trabalhista” venham disciplinar a sua composição e o método de aplicação, não surtira efeitos quando analisamos a disparidade existente entre as partes dentro de um contrato de trabalho, pois as comissões são criadas no lócus da empresa, ou seja, dificilmente os empregados escolhidos como representantes do interesse obreiro irão se contrapor com veemência a exploração da parte mais forte dentro dessa relação, mesmo que tenham garantida a sua estabilidade.
Cumpre destacar que as Convenções Coletivas e acordos coletivos podem ser entendidos como meios alternativos de resolução de conflitos, e historicamente se mostram instrumentos importantes de atenuação das desigualdades existentes em um contrato de trabalho. Ocorre que pós Constituição Federal de 1988, esses institutos passaram a ser utilizado para retirar direitos do trabalhador, sendo vistos como ferramenta propulsora da mais–valia. A reforma trabalhista trouxe inúmeros retrocessos aos direitos do trabalhador, mas um artigo em especifico apresenta um potencial de lesão que merece uma atenção especial, o artigo 620 da CLT fez emergir o principio do negociado sobre o legislado, ou seja, a prevalência do acordo coletivo de trabalho sobre as Convenções Coletivas de Trabalho, inaplicável ao âmbito trabalhista, por apresentar um evidente anacronismo.
Além desses institutos, uma nova ferramenta emerge em meio à imensidão de litígios provenientes da relação de emprego, o Compliance trabalhista, que vem surtindo resultados significativos, podendo ser entendido como um meio se solução de conflitos.
Em suma, os institutos que aqui serão apresentados se revelam de grande importância em uma sociedade que possui uma cultura enraizada na litigiosidade, permitindo a resolução de litígios por vias diversas aquela que muitos pensam ser a única capaz de proporcionar justiça, ou seja, o processo judicial, que em sua maioria é moroso e atrasa a entrega da prestação jurisdicional. A grande vantagem dos meios alternativos é a possibilidade das partes conciliarem e buscarem elas a melhor solução para a pretensão, sem uma dependência do judiciário. Por mais que sejam considerados como meios heterocompositivos (determinado por terceiros) se mostram dotados de um grande progresso, pois valorizam o dialogo entre as partes e muitas vezes conseguem harmonizar a relação e reaproxima-las.
Essa busca pela conciliação é inerente a Justiça do Trabalho Brasileira, conforme se denota do século passado com os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem (1907). A preocupação com a conciliação na justiça do trabalho sempre existiu, e mesmo com o aprimoramento do poder judiciário, persistiu a preocupação com esse instituto, conforme se depreende do artigo 846 da CLT, que traz como o primeiro ato da audiência a tentativa do magistrado em conciliar as partes.
Denota-se uma mudança paradigmática em relação ao conceito de acesso a justiça, o que vem proporcionando a implementação desse novo tribunal multiportas (Alternative Dispute Resolution), sendo necessário o desapego da sociedade em relação ao Estado no que tange a solução de litígios. Essa forte tendência à adjudicação guarda intima relação com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que ampliou o acesso ao judiciário, dando azo a essa concepção limitada de acesso, pois se disseminou a ideia de que o ingresso com uma demanda era a única forma de resolução da pretensão, concepção essa que vem se alterando, sendo necessário até um exercício racional do que se entende por justiça, e dentro dessa dialética construtiva, concluir se ela realmente vem sendo aplicada.
Logo, pode-se dizer que se trata de um tema de grande relevância social, sendo necessário um cuidado maior na aplicação desses institutos na seara trabalhista, pois alguns desses meios carecem de uma igualdade entre as partes para que possam ser aplicados de forma justa e efetiva. No entanto, esses impasses não devem obstar a sua utilização como um todo, mas ao revés, deve servir de fomento, para que no plano fático a sua aplicação seja balizada através dos princípios que regem o Direito do Trabalho, em especial o principio da proteção.
A respeito dos princípios trabalhistas, convém citar o clássico juslaborista Américo Plá Rodrigues, que assim dispõe:
Achamos que os princípios devem ter respaldo consensual ou quase consensual. Pode haver discussões sobre a sua denominação, sua formulação, seu alcance, sua órbita de aplicação, mas não sobre a sua própria existência”. (RODRIGUEZ.Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho.3.ed.p 81-88).
Sob a ótica apresentada por Américo Plá Rodrigues, é inegável a existência de princípios específicos de Direito do Trabalho, sendo necessário sopesa-los ao aplicarmos os métodos alternativos a adjudicação.
A CULTURA DA LITIGIOSIDADE E A VISÃO DE ACESSO A JUSTIÇA ATUAL
A concepção de aceso a justiça vem se modificando no decorrer dos anos, se mostrando mais amplo e abrangente o conceito atual que vem se construindo, alicerçado nos direitos fundamentais que permitem uma hermenêutica do seu real significado.
O acesso à justiça possuía uma concepção reducionista, atrelado a uma concepção positivista que vem se superando.
Os positivistas trazem o entendimento do Direito apenas em seu aspecto formal e negligenciam seus componentes reais, sujeitos, instituições, processos e de forma mais genérica o seu contexto social, sendo essa ultima analise extremamente necessária para a correta compreensão do Direito.
O realismo jurídico foi à primeira reação forte contra esse enfoque puramente formalista, pois conduziu aquilo que se denomina “cepticismo normativo”’, com a consciência de que as normas são expressões de uma forma social estrutural que carece de mecanismos que apenas o Direito pode propiciar, e, portanto, requer do aplicador do Direito uma interpretação mais criativa.
Nessa visão realística, adquirem relevo as instituições e processos. O resultado é uma visão contextual do Direito, deixando de lado a visão unidimensional, ou seja, o olhar para os anseios e problemas sociais que induz a criação de um instituto jurídico, a solução para esse problema e a analise dos impactos e resultados dessa reposta jurídica.
O papel dos operadores do Direito se torna dessa forma mais complexo, mas em contrapartida muito mais realista, analisando os aspectos subjetivos das normas e seus impactos na sociedade.
Esse enfoque realista exige que o operador do Direito se torne consciente dos problemas básicos e das expectativas da sociedade.
Diante dessa visão o primeiro enfoque que deve ser tratado é sobre o acesso a justiça, sendo essa ideia de acesso à justiça uma resposta histórica ao liberalismo que promulgou a ideia de liberdades civis e politicas, que na pratica não se concretizaram para aqueles que por motivo econômico de fato não atingiram essas liberdades e assim tiraram proveito delas.
Esse movimento de acesso à justiça, portanto procurou analisar os obstáculos que torna inacessível o acesso para grande parte da sociedade a liberdades civis e politicas.
Dessa concepção realista alguns obstáculos foram notados como fatores que impedem o acesso a justiça de muitos, como o econômico, questão organizacional relacionada a informações dos Direitos que as pessoas possuem.
De todo o que fora exposto o que emergiu como significado de acesso à justiça se atrelou ao simples acesso dos mais necessitados financeiramente ao judiciário.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que marcou pela sua primazia em relação aos direitos fundamentais, o conceito de acesso a justiça se atrelou a essa concepção minimalista.
É claro que tal concepção atendia aos anseios da época de sua promulgação, haja vista o direito anterior a Constituição estar disponível apenas aqueles que detinham o capital, o que refletia até mesmo nos códigos normativos, conforme se depreende do Código Civil de 1973, que preconizava o ter e não o ser, possuindo o fito unicamente de proteção patrimonial, o que dificultava a implementação de um direito ético.
Com a Constituição Federal de 1998, houve uma efetivação do direito de acessar a justiça, sendo criada 18 anos depois a defensoria pública no Brasil, que proporcionou a parte economicamente desfavorecida encaminhar ao judiciário a sua pretensão. A defensoria foi criada impulsionada por essa concepção simplista de acesso a justiça.
No decorrer dos anos, com a implementação de métodos alternativos de solução de conflitos como: arbitragem, conciliação, mediação, impulsionados pela Resolução n.125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, bem como pelo artigo 3, paragrafo 2º e 3º do CPC, um nova concepção sobre os métodos de resolução de conflitos começa a ser criada e efetivada, fomentando e impulsionando os operadores do direito a autocomposição, que na sua maioria acaba sendo mais benéfico para a ambas as partes, e em alguns casos é o meio mais eficaz e recomendado para o caso, conforme se extrai dos conflitos que envolvem família, sendo as partes do processos sujeitos que possuem um relacionamento que carece de uma maior atenção, se apresentando a mediação como o método mais indicado nesses casos, por permitir que o litigio seja solucionado de forma a preservar a relação entre as partes.
Nesse contexto o tradicional processo litigioso começa a ser visto de outra maneira, não sendo a adjudicação do conflito o único caminho a ser percorrido.
Os métodos alternativos de resolução de conflitos se apresentam como uma forma eficiente na resolução do litigio, ideia que vem sendo abraçada por grande parte dos operadores do Direito.
Grande parte, mas não todos, pois denota-se que existe ainda uma cultura da litigiosidade enraizada no Brasil, inclusive com fundamento e como herança das próprias estruturas e práticas Luso-imperiais desde os tempos do Brasil colônia. Hoje constituir-se como bacharel em Direito sempre significou mais uma oportunidade pragmática de se aproximar dos focos do poder (ou neles se manter), como estratégia capaz de produzir significativos benefícios privados, do que uma perspectiva de comprometida inserção no âmbito de uma carreira vinculada à administração de um bem publico: a “justiça” (não obstante nessa muitas vezes o poder se constitua como um elemento).
É nesse contexto, o de uma cultura jurídica e de instituições não favorecedoras da ampliação do protagonismo social na administração da “justiça” que emergiu a ideia de que o acesso à justiça não se limita aos acanhados limites do acesso aos órgãos judicias já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à justiça enquanto instituição estatal, mas sim de viabilizar o acesso a ordem jurídica justa. Uma empreitada difícil que requer dos operadores do direito uma nova postura mental.
Vivemos hoje em uma sociedade multifacetária, um aglomerado de pessoas com desejos e impulsos que a direcionam para o que ela entender ser felicidade e razão de vida, sendo que se a um obstáculo que a impeça de acessar o seu objetivo haverá grande chance de um pretensão resistida emergir, gerando um conflito a ser solucionado.
Dentro dessa narrativa é necessária uma justiça melhor estruturada para bem responder, em qualidade e quantidade, a tais demandas, principalmente aquelas que com mais frequência ocorrem no dia a dia e geralmente de menor potencial econômico, necessitam de uma estrutura mais leve e rápida para a sua resolução, deferentemente de outras as quais a estrutura atual, formal e mais pesada.
A titulo de exemplificação para conflitos onde há relação jurídica continuada, mediação e a conciliação são mais indicadas na medida em que não apenas solucionam a contenda, como também trazem consigo a virtude da pacificação dos conflitantes entre si. Ao Estado caberá a organização desse meios alternativos de solução de conflitos, os quais não precisam necessariamente estar dentro do poder judiciário.
Essas ferramentas de solução de litígios permitem uma maior proximidade do juiz com as partes litigantes, resultando em uma entrega da tutela jurisdicional mais célere e eficaz, conforme nos alude Humberto Theodoro Júnior:
Esse dialogo do juiz com as partes, como reconhece a doutrina, apressa “o encerramento da fase cognitiva com uma maior segurança, que resultará na entrega da tutela jurisdicional, mais eficaz e célere, sem deixar de respeitar os princípios basilares do contraditório, ampla defesa”. (JÚNIOR. Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil- Volume I.Ed. Forense. 2019.p.822)
Em síntese, o movimento de acesso à justiça, em seu inicio, objetivava a redução da litigiosidade que ficava contida por falta de instrumentos processuais efetivos ou altos custos, remetendo-a ao judiciário para uma solução adjudicada. Hoje, com a incorporação de métodos interdisciplinares junto ao sistema processual pela administração da justiça, esta passa a se preocupar também com a litigiosidade remanescente.
Quanto ao desenvolvimento do acesso à justiça, percebe-se a nítida tendência a recontextualização do sistema publico de resolução de conflitos em se tratando de alguns aspectos fundamentais, como o fortalecimento da autocomposição técnica e o direcionamento de metas de satisfação do jurisdicionado, o que seguramente aumentarão progressivamente os índices de satisfação, e a própria justiça restará marcada por sua natureza democrática.
Diante de toda essa evolução em relação ao conceito de acesso a justiça, o Direito do Trabalho não pode ficar inerte, de forma a enxergar a resolução dos conflitos laborais apenas através da adjudicação, o olhar do operador do Direito que milita nessa seara deve ser abrangente o suficiente para alcançar os horizontes, criando mecanismos que propiciem de forma justa a pacificação do conflito, sopesando os princípios que bifurcam a relação de emprego.
METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
CONCILIAÇÃO
A conciliação dentro da seara laboral sempre foi o meio mais utilizado, buscando o magistrado o acordo entre as partes com o fito de dirimir o conflito e evitar que ele se prorrogue.
O artigo 846 da CLT estatui que o primeiro ato do juiz em audiência será a tentativa conciliatória entre as partes, promovendo o legislador pátrio, portanto, a utilização desse método que se mostra de grande valia na pacificação dos conflitos trabalhistas.
A conciliação demonstra grande eficácia pelo fato de possuir técnicas que possibilita ao conciliador, uma atuação de forma mais incisiva, na tentativa de resolução do conflito.
O Conselho Nacional de Justiça, ao aduzir a conciliação, interpreta-a como:
Um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproxima-las e orienta-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntaria e após treinamento especifico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propicio ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e a harmonização das relações. (Disponivel em: http://www.cnj.jus.br/programas-eacoes/forum-da-saude/audiencia-publica/356-geral/125-conciliação. Acesso em: 1º Dez.2019)
Deste modo, denota-se que o conciliador atua como um facilitador do conflito, aludindo às partes os pontos que as levaram ao choque de interesses, criando um ambiente favorável a um acordo, que é o resultado material da conciliação.
Bezerra conceitua a conciliação da seguinte forma:
A conciliação é uma forma de solução de conflitos trabalhistas em que as próprias partes fazem concessões reciprocas acerca dos seus direitos subjetivos. O acordo, a transação e a renúncia podem ser objetos de conciliação, mas o Juiz do Trabalho pode recusar-se, validamente, a homologa-los, desde que fundamente a sua decisão. (BEZERRA, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho.2019. Saraiva.p.118)
Existem algumas técnicas que são utilizadas na conciliação que infelizmente não são aplicadas pelos magistrados trabalhistas.
Na conciliação é necessário que se crie um ambiente favorável as partes conflitantes, para que elas se sintam confortáveis, contribuindo para que a sessão seja proveitosa.
Até mesmo a decoração do ambiente e a disposição dos móveis podem colaborar para que as partes cheguem a um consenso.
Além disso, é de extrema importância o entendimento que a conciliação não é a imposição de acordos, pois na justiça do trabalho os advogados lidam diariamente com esse fato, o que por si só desnatura esse instituto.
Sobre a postura dos juízes que constrangem as partes com o fito de realizar um acordo, Fredie Didier Jr. Também alude o quanto ela pode ser perniciosa:
“É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à realização de acordos judiciais. Não é recomendável, alias, que o juiz da causa exerça as funções de mediador ou conciliador”. (DIDIER. Fredie. Curso de Direito Processual Civil-Volume 1. JusPodvim.p.316)
Luis Fernando do Vale de Almeida Guilherme em seu manual de Arbitragem e mediação assim assevera:
É na fase de abertura que o conciliador coloca a sua presença e também a sua autoridade como condutor da audiência/sessão de conciliação, devendo se mostrar como um auxiliar e facilitador da comunicação entre as partes. Seu objetivo não é o de induzir qualquer das partes a um acordo que não lhe seja satisfatório. Pelo contrario, o que se deseja é que as partes, em conjunto, alcancem um denominador comum que as faça se sentirem contentes com o resultado. (GUILHERME, Luiz Fernando do Vale, Manual de Arbitragem e Mediação.2018. 4ª Edição, SaraivaJusp.61)
A conciliação é indicada para a solução de litígios em que as partes não possuam vinculo anterior, conforme nos aponta Fredie Didier Jr:
“O conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação, podendo, inclusive, sugerir soluções para o litigio. A técnica da conciliação é mais indicada para os casos em que não havia vínculo anterior entre os envolvidos”. (DIDIER. Fredie. Curso de Direito Processual Civil-Volume 1. JusPodvim.p.308)
Deste modo, a conciliação é uma grande aliada na resolução de conflitos laborais, mas carece de uma maior atenção pelo terceiro que ira figurar como conciliador do conflito, pois o entendimento do que caracteriza esse instituto bem como as técnicas que lhe são acessórias poderá trazer resultados mais satisfativos e evitar a imposição de acordos.
MEDIAÇÃO
A mediação, em que pese o fato do seu protagonista, o mediador, possuir uma participação menos altiva do que o conciliador merece um espaço extremamente destacado.
Para introduzirmos o que se entende por mediação, bem como os obstáculos que a justiça do trabalho enfrenta na sua utilização, importa colocar algumas definições ou mesmo exemplos de uso dos mais distantes até os dias atuais
Quando ocorrer disputas as pessoas recorrerem a um juiz, e ir ao juiz é ir à justiça, porque se quer que o juiz seja como se fosse a justiça viva; e elas procuram o juiz no pressuposto de que ele é uma pessoa “equidistante”, e em algumas cidades juízes são chamados de mediadores, no pressuposto de que, se as pessoas obtêm o que é justo. O justo, portanto, é equidistante, já que o juiz o é. (Aristóteles- Ética a Nicomaco).
A mediação trata-se de um sistema confidencial e voluntário de gestão de litigio, a partir do qual os litigantes se socorrem de um terceiro que deve atuar de forma imparcial, com o proposito de dirimir o conflito.
Está calcada na efetivação da arte da linguagem para ganhar vida ou recriar o elo entre as pessoas.
Na mediação o terceiro responsável por alcançar a solução para o litigio administra a negociação entre as partes, de acordo com as propostas expostas por eles, não possuindo poder coercitivo para impor o que entende ser o correto.
Na justiça do trabalho persiste uma cizânia quanto a sua aplicabilidade, malgrado o fato de existir uma omissão legislativa, pois o legislador pátrio não fez uma opção expressa por esse método na CLT.
Ocorre que essa omissão não é suficiente para que se impeça a aplicação da mediação na justiça do trabalho, pois inexiste vedação na Constituição Federal de 1988, bem como é fato a aplicabilidade dos procedimentos comuns ao direito do trabalho de forma subsidiaria. Dessa forma haveria lacuna que possibilitaria à utilização desse método alternativo a adjudicação.
Conforme nos alude Amauri Mascaro Nascimento a simplicidade desse instituto é totalmente aplicável à justiça do trabalho, conceituando a mediação como:
A composição dos conflitos caracterizada pela participação de um terceiro, suprapartes, o mediador, cuja função é ouvir os litigantes e formular propostas. Estes não são obrigadas a aceitar as propostas. Só se compõem havendo o acordo de vontades entre ambas. A mediação é vista também como um componente da negociação; por esse motivo que para alguns não é um mecanismo heterocompositivo, mas autocompositivo, já que o mediador nada decide e apenas interfere para aproximar as vontades divergentes dos litigantes (NASCIMENTO, 2013, p. 50).
Sobre o aparato normativo Brasileiro relativo à mediação, ela possui ampla abordagem, pois não existe previsão constitucional que a afirme ou que a negue, sendo aplicáveis, desse modo todos os princípios fundamentais que regem o acesso à justiça.
Atualmente a regulamentação da mediação nos conflitos trabalhistas é estatuída através do decreto 1.572/95, que traz em suas disposições uma atenção especial e como ela será exercida, se mostrando o legislador preocupado até com a escolha do mediador, em total atenção ao principio da proteção que bifurca a relação de emprego, conforme o texto legal, “a parte que se considerar sem as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar de negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho a designação de mediador” (BRASIL, 1995, D. 1.572, art. 2º, § 2).
Sendo assim, sob a perspectiva do que fora exposto, a mediação se mostra totalmente compatível com o direito do trabalho, pois é um método importante na aplicação das garantias do amplo acesso a justiça. Podendo ser considerada como um auxilio ao poder judiciário, por se tratar de um método em potencial para ser aplicado como solução autônoma, pois valoriza o dialogo, pacificando o conflito.
COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
A comissão de conciliação prévia é um método que é trabalhado pela própria CLT (no artigo 625-A ao 625H).
Ela se caracteriza pela resolução dos conflitos individuais de forma paritária, ou seja, de um lado representantes do empregador e do outro dos empregados, o que é uma faculdade das empresas e dos sindicatos institui-la.
De acordo com o texto de lei:
As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical (BRASIL, 1943, CLT, art. 625-A).
Sobre a composição das comissões, cumpre destacar que há paridade no numero de representantes, bem como estabilidade garantida aos seus participantes, com o fito de evitar represálias por parte do empregador. O numero de representantes deve ser de no mínimo 2 (dois) e no máximo 10 (dez), de acordo com o artigo 625-B da CLT.
Ocorre que há duas grandes problemáticas sobre esse tema, sendo a primeira atinente à limitação do acesso a justiça trazida pelo artigo 625-D da CLT, que assim dispõe:
Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida a Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. (BRASIL.1943, CLT, art.625-D).
O entendimento literal do que dispõe esse artigo poderia ocasionar uma grave limitação ao acesso à justiça. Tornar a Comissão de Conciliação Prévia obrigatória para que se adjudique uma reclamação trabalhista, obsta de forma solar o acesso à justiça, bem como torna ainda mais moroso a entrega da prestação jurisdicional.
Sob esse aspecto, o STF já se debruçou na ADI 2.160 e ADI 2.139, em caráter liminar que a obrigatoriedade do empregado passar pela Comissão de Conciliação Prévia antes de entrar com sua reclamação trabalhista, fere de morte o direito fundamental de acesso à justiça.
Cumpre destacar que o voto divergente do ministro Cezar Peluzo caminhou no sentido de que a tese vencida vai na contramão da história, pois de acordo com o seu entendimento a obrigatoriedade das CCP é fator motivacional a resolução de conflitos através de meios alternativos a adjudicação.
Com todo o respeito ao posicionamento do ministro, ele se mostra equivocado, vez que a Justiça do Trabalho lida com uma relação não equânime, em que direitos fundamentais estão em jogo, ligados em grande maioria a subsistência do individuo.
Deste modo, levando se em consideração as peculiaridades da Justiça do Trabalho, impõe-se desnecessário qualquer entrave que impossibilite o acesso à justiça.
Sendo assim, mediante a nova concepção de acesso a justiça, faz se necessário um maior incentivo aos meios alternativos de resolução de conflitos, porém devem ser observados os princípios que balizam as relações laborais, compatibilizando a sua utilização de forma não perniciosa à parte mais frágil dessa relação. O objetivo não pode ser a substituição autoritária dos meios de solução de conflitos, mas sim a sua complementação, de forma a trazer mais celeridade e eficácia às decisões.
ARBITRAGEM
A arbitragem é um dos métodos de gestão de conflitos disponíveis em nosso ordenamento jurídico, sendo a instituição pela qual um terceiro resolve o litigio que opõem duas ou mais partes, exercendo a missão jurisdicional que lhe é conferida pelas partes.
A justiça arbitral, quanto a sua aplicação na justiça comum se mostra um meio de extrema importância na solução dos conflitos jurídicos.
No entanto, quanto a sua utilização na seara laboral, algumas problemáticas emergem, quando se contrapõe o principio da autonomia da vontade, que é aplicado dentro do âmbito civilista e o principio da proteção, corolário do Direito do trabalho.
A justiça arbitral, desde a sua origem lida com direitos de cunho patrimonial, ou seja, direitos disponíveis, o que não ocorre no direito do trabalho, em que a maioria dos direitos é indisponível, sendo constatada a incompatibilidade entre o sistema arbitral e os direitos laborais.
É certo que os níveis de autonomia dentro do contrato civil se difere do contrato de trabalho regido pela CLT, pois no primeiro as partes encontram-se em paridade de negociação, o que pressupõe certa equidade, sob a égide do “pacta sun servanda”, ou seja, o contrato faz lei entre as partes, legitimando a escolha da forma como eventual conflito será dirimido.
Por outro lado, as partes que compõem o contrato de trabalho, não estão em paridade de negociação, pois de um lado encontramos aquele que detém os meios de produção e o capital, e do outro um sujeito que apenas possui o seu vigor físico e intelectual, e o dispende em troca de um salário. Essa disparidade, fez com que fosse necessária a criação de normativas limitadoras da exploração da mão de obra, vez que o empregador procura a extração da mais valia a qualquer custo, o que por experiências históricas resulta em vis explorações.
Diante dessa diferença, as partes não possuem a autonomia encontrada nos contratos civilistas, o que afasta a possibilidade de sua utilização na seara laboral.
Ainda que a lei 13.467/2017 tenha trazido à figura do trabalhador hiperssuficiente (artigo 444 da CLT), a justiça arbitral se mostra incompatível, vez que o simples fato do empregado ter uma remuneração mais alta e possuir diploma de nível superior não o coloca em posição de igualdade para definir clausulas contratuais.
Nessa linha caminha o pensamento de Bezerra Leite:
O art 1º da Lei n. 9.307/96 vaticina que a arbitragem só pode resolver conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, o que, em linha de princípio, inviabiliza a sua aplicação como método de solução de conflitos individuais trabalhistas. (BEZERRA, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho.2019. Saraiva.p.120)
A jurisprudência é refrataria quanto à utilização da arbitragem para dirimir conflitos trabalhistas:
RECURSO DE REVISTA.ARBITRAGEM. RELAÇÕES INDIVIDUAIS DE TRABALHO.INAPLICABILIDADE. As formulas de solução de conflitos, no âmbito do Direito Individual do Trabalho, submetem-se, é claro, aos princípios nucleares desse segmento especial de Direito, sob pena da a mesma ordem jurídica ter criado mecanismo de invalidação de todo o estúario-jurídico-cultural tido como fundamental por ela mesma. Nessa linha, é desnecessário relembrar a absoluta prevalência que a Carta Magna confere à pessoa humana, à sua dignidade no plano social, em que se insere o trabalho, e a absoluta preponderância deste no quadro de valores, princípios e regras imantados pela mesma Constituição. Assim, a arbitragem é instituto pertinente e recomendável para outros campos normativos (Direito Empresarial, Civil, Internacional, etc), em que há razoável equivalência de poder entre as partes envolvidas, mostrando-se, contudo, sem adequação, segurança, proporcionalidade e razoabilidade, além de conveniência, no que diz respeito ao âmbito das relações individuais laborativas. Recurso de revista não conhecido (TST-RR 192700-74.2007.5.02.0002,j. 19-5-2010, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª T, DEJT 28-5-2010).
Cumpre salientar ainda, que o TST já decidiu que o empregado que tenha assinado um contrato de trabalho com clausula arbitral, não está impedido de ingressar na Justiça do Trabalho, vejamos:
Todo o trabalhador tem direito a recorrer à Justiça do Trabalho mesmo que tenha assinado cláusula se comprometendo a submeter possíveis litígios à arbitragem. Para os ministros da Oitava Turma, a arbitragem não opera efeitos jurídicos no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Um trabalhador da Brazil Properties S/C Ltda ajuizou ação trabalhista pedindo o reconhecimento de relação de trabalho. Mas o juízo de origem extinguiu o processo sem resolução do mérito porque no contrato de prestação de serviços assinado pelo autor havia uma cláusula compromissória estabelecendo que as partes se submeteriam à arbitragem sobre possíveis querelas decorrentes dos serviços prestados. O trabalhador recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho do Ceará que afastou a extinção do processo e determinou que os autos fossem julgados pela Vara do Trabalho. (BRASIL. TST. Arbitragem é incompatível com o direito do trabalho afirmam ministros. Brasília, 2015).
Outra questão importante sobre a arbitragem que pode acarretar em lesão aos direitos do obreiro quando utilizada na seara laboral, se da em relação à escolha do arbitro, pois é cediço que ele é remunerado, não possuindo o empregado condições em sua maioria para adimplir com esse débito, sendo, portanto, o empregador responsável pela sua contratação, o que evidentemente poderá ocasionar um decisão injusta, lesando os direitos do obreiro.
Sendo assim, é notório que esse método alternativo de resolução de conflitos encontra óbice nos princípios norteadores do Direito do Trabalho, bem como se mostra avesso a própria construção histórica que entendeu a disparidade que existe e persiste nos dias atuais entre o empregado e empregador, não sendo desse modo uma opção apta a dirimir um conflito laboral.
COMPLIANCE TRABALHISTA
Outro meio alternativo apto a obstar a adjudicação de conflitos é o compliancetrabalhista, ou seja, regras otimizadoras da relação entre os empregados da empresa, evitando situações usualmente ocorridas no locus do empregador, tais como: assédio moral, assédio sexual, discriminações de raça, sexo e orientação sexual, entre outras.
Compliancevem do dicionário inglês “to comply”, significa agir de acordo com uma regra, instrução, comando ou pedido, estar em conformidade, o ato de obedecer a uma ordem, regra ou solicitação. A palavra é de origem inglesa e foi incorporada ao uso cotidiano no mundo corporativo brasileiro.
As principais ferramentas do compliancee que fazem parte do complianceem geral e da legislação pertinente e que também podemos utilizar no compliance trabalhista, junto a outras, são os códigos de ética e conduta, incluindo os canais de denuncia, o consultivo, os programas de treinamento, além de disseminação da cultura de estar em compliance.
Com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados deve a empresa possuir ainda, como ferramenta, o Relatório de Impacto a Proteção de Dados Pessoais, e como ferramenta especifica no compliancetrabalhista temos o regulamento interno.
Esse método tem se mostrado efetivo em inúmeras empresas que se propõem a implementa-lo da forma correta, ou seja, aplicando todas as ferramentas necessárias para que o compliancesurta efeitos.
Por meio do compliancetrabalhista, é possível evitar até mesmo a responsabilidade penal da empresa por praticas discriminatórias, que são consideradas como crime pela Lei n.9029/95, sendo sujeitos ativos desse crime a empregadora pessoa física, o representante legal do empregador ou mesmo o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações publicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O compliance éuma ferramenta efetiva com um grande potencial de evitar a formação de um litigio, bem como de soluciona-lo no âmbito das empresas, através de auditórias que são condição ”sine qua nom” para o seu funcionamento.
Nas palavras de Selma Carloto, os benefícios do compliancetrabalhista efetiva a dignidade do obreiro em seu ambiente laboral:
A pratica do compliance trabalhista é recente e o principal escopo deste é o de reduzir a judicialização entre empregado e empregador, além de evitar multas e outras indenizações a ética, intregridade, idoneidade e a transparência da empresa. (CARLOTO. Selma. ComplianceTrabalhista-São Paulo: LTr, 2019.p8)
Sobre os benefícios a empresa, a referida Autora assim salienta:
Prevenir passivos na empresa é sinônimo de investimento e na seara laboral se traduz também em um meio ambiente de trabalho saudável e que assegura a dignidade do trabalhador.(p.9)
Sendo assim, o compliancetrabalhista se mostra um aliado ao empregador e ao empregado, haja vista possibilitar um ambiente mais seguro ao obreiro, oferecendo métodos alternativos ao judiciário para resolver o possível conflito no locus da empresa.
CONCLUSÃO
A utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos é de suma importância para o problema atual que vivemos em nossa sociedade, revitalizando o judiciário, bem como esta em consonância com o novo conceito de acesso a justiça que vem se sedimentando.
Ademais, os benefícios não alcançam apenas o judiciário, mas sim a sociedade como um todo, pois tais ferramentas propiciam uma maior participação das partes litigantes na resolução do litigio, reduzindo a necessidade de atuação estatal, resultando uma economia ao Estado.
No que tange a justiça trabalhista, faz-se necessária uma ressalva, haja vista a disparidade existente entre as partes, sendo a equidade extremamente necessária para a aplicação de alguns métodos. Como já fora trabalhado no tópico da arbitragem, a igualdade é de suma importância para que não haja lesão de direitos, não sendo recomendável sua utilização na seara laboral.
Logo, os métodos alternativos de resolução se mostram de grande valia para os problemas que afetam o judiciário, mas antes de aplica-los é necessário o entendimento e a salvaguarda dos direitos fundamentais que bifurcam as relações pessoais, e no âmbito da justiça do trabalho, a atenção deve se redobrar, diante da peculiaridade na relação entre empregado e empregador, pois não são todos os métodos alternativos aplicáveis a essa seara, que carece de um olhar abrangente e não reducionista de quem milita nessa área.
REFERÊNCIAS
RODRIGUEZ. Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. Ed. São Paulo. LTr, 2000.
BEZERRA, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho.2019. Saraiva.
CARLOTO. Selma. ComplianceTrabalhista-São Paulo: LTr, 2019
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho: LTr. 18º ed
DIDIER. Fredie. Curso de Direito Processual Civil-Volume 1. JusPodvim.
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale, Manual de Arbitragem e Mediação.2018. 4ª Edição, SaraivaJus
JÚNIOR. Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil- Volume I.Ed. Forense. 2019
KALTBACH. Carmen Lúcia. Festa ou Solenidade? Conciliação e Mediação como Caminhos de Acesso à Justa Justiça. Prismas.
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2019. Saraivajus.
MASCARO. Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. Atlas. 6º Ed.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 125. 2010. Disponível em: www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acesso em 02.12.2019.
BRASIL. Constituição Federal do Brasil.1988. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 02 dez. 2019.
Resumo
O estudo se debruçara na analise dos meios alternativos de resolução de conflitos na seara trabalhista, verificando a sua compatibilidade com os princípios que alicerçam o direito do trabalho, haja vista existir nas relações laborais sujeitos que não se encontram em paridade de negociação, pois de um lado nos deparamos com aquele que possui os meios de produção, um ser coletivo capaz de afetar toda a sociedade com seus atos, e de acordo com a logica capitalista apontada por Karl Marx apenas busca a extração da mais-valia, com o escopo de acumular cada vez mais riqueza, espirito presente em nossa sociedade de acordo Max Weber. Do outro lado, um sujeito historicamente hipossuficiente, que possui apenas a sua mão de obra, e dispende todo o seu vigor físico e intelectual a espera de uma contraprestação que vulgarmente apenas lhe supre o mínimo para subsistir. Para isso, será utilizada a pesquisa bibliográfica a fim de compreender a tratativa dada a estes institutos pela legislação, jurisprudência e doutrina nacionais por meio do método lógico-dedutivo.
Palavras-chave:Conflitos. Alternativos. Multiportas. Justiça do Trabalho
Abstract
The study will focus on the analysis of alternative means of conflict resolution in the labor field, verifying its compatibility with the principles that underpin labor law, given that there are subjects in labor relations who are not on par with the negotiation, since on the one hand, we are faced with the one who has the means of production, a collective being capable of affecting the whole society with his acts, and according to the capitalist logic pointed out by Karl Marx, only seeks the extraction of surplus value, with the scope to accumulate more and more wealth, spirit present in our society according to Max Weber. On the other hand, a historically hyposufficient subject, who has only his labor, and spends all his physical and intellectual vigor waiting for a consideration that usually only provides him with the minimum to survive. For this, bibliographic research will be used in order to understand the deal given to these institutes by national legislation, jurisprudence and doctrine through the logical-deductive method.
Keywords: Conflicts. Alternatives. Multiports. work justice.
INTRODUÇÃO
O presente estudo busca analisar a compatibilidade e aplicação dos meios alternativos de resolução de conflitos no direito do trabalho. Há tempos vem sendo concebido um novo conceito de justiça, que abarca métodos de solução de litígios alternativos ao processo judicial, tais como: mediação, conciliação, arbitragem, e especificamente na seara laboral as Convenções Coletivas, Acordos Coletivos de trabalho e as Comissões de Conciliação prévia, essa ultima com aplicabilidade discutida e ensejadora de grande cizânia entre os estudiosos dessa área.
Tais institutos possuem diferentes nuances e se aplicam em situações especificas, conforme será explicado de forma pormenorizada neste estudo. Serão abordados os obstáculos que impedem uma maior atuação desses novos métodos que foram contemplados de forma inovadora pelo Código de Processo Civil de 2015, que cumpre destacar é aplicado de forma subsidiaria e supletiva por força do artigo 769 da CLT e 15 do CPC.
A Conciliação pode ser definida como uma forma de intervenção mais ativa, sendo o conciliador o terceiro que ira dirigir a discussão, tornando o ambiente favorável para que se chegue a um acordo. Dentro dessa definição buscaremos as nuances de sua aplicação no âmbito trabalhista, vez que há tempos ela é utilizada nessa seara. Ocorre que os magistrados se equivocam quanto ao seu método, o que acarreta a imposição de acordos em audiência, desnaturando por si só esse meio, tendo em vista ser o acordo a consequência material da conciliação entre as partes. A mediação encontra óbice em uma cizânia quanto a sua aplicabilidade e pode ser definida como um método que visa além da pacificação do conflito a retomada da relação entre as partes, se mostrando eficiente na seara laboral em determinados casos, pois guarda a necessidade de um dispêndio maior de tempo na aplicação das técnicas, o que pode permitir ao mediador aludir as partes sobre os pontos controvertidos e deixa-las cientes dos seus direitos, podendo ser evitada a perpetuação por parte do empregador de atitudes que violem a CLT, e o empregado poderá sair da sessão com um espirito menos conflituoso, bem como ciente dos direitos que lhe são inerentes.
Cumpre destacar que a seara laboral se difere da justiça comum, motivo que enseja uma ótica diferente do operador do direito que milita nessa área, pois nela, como já dito outrora, não encontramos sujeitos em paridade de negociação, o que usualmente ocorre nas relações privadas, impedindo a aplicação de alguns meios alternativos, pelo fato de conflitar com os princípios que balizam e servem de alicerces ao direito de trabalho, exatamente por essa assimetria existente entre empregado e empregador.
A titulo de exemplo, podemos citar à CCP (comissão de conciliação prévia) e a arbitragem, esta ultima introduzida pela lei 13.467/2017. Essas duas formas alternativas a adjudicação se apresentam como meios alternativos perniciosos dependendo da forma como são aplicados para dirimir conflitos empregatícios. Na arbitragem o problema se manifesta no fato dos direitos trabalhistas em sua maioria serem indisponíveis, bem como pelo fato das partes dentro do contrato de trabalho se encontrar em disparidade econômica. A arbitragem foi criada com o fito de dirimir controvérsias e evitar a adjudicação no âmbito privado, onde em sua maioria os direitos são disponíveis, não sendo esse o caso dos direitos trabalhistas, pois o principio da indisponibilidade choca frontalmente com esse instituto.
A CCP foi criada notadamente com o escopo de proteger o detentor dos meios de produção. Por mais que o artigo 625-A a 625-H, introduzidos pela lei 13.467/2017, denominada “Reforma Trabalhista” venham disciplinar a sua composição e o método de aplicação, não surtira efeitos quando analisamos a disparidade existente entre as partes dentro de um contrato de trabalho, pois as comissões são criadas no lócus da empresa, ou seja, dificilmente os empregados escolhidos como representantes do interesse obreiro irão se contrapor com veemência a exploração da parte mais forte dentro dessa relação, mesmo que tenham garantida a sua estabilidade.
Cumpre destacar que as Convenções Coletivas e acordos coletivos podem ser entendidos como meios alternativos de resolução de conflitos, e historicamente se mostram instrumentos importantes de atenuação das desigualdades existentes em um contrato de trabalho. Ocorre que pós Constituição Federal de 1988, esses institutos passaram a ser utilizado para retirar direitos do trabalhador, sendo vistos como ferramenta propulsora da mais–valia. A reforma trabalhista trouxe inúmeros retrocessos aos direitos do trabalhador, mas um artigo em especifico apresenta um potencial de lesão que merece uma atenção especial, o artigo 620 da CLT fez emergir o principio do negociado sobre o legislado, ou seja, a prevalência do acordo coletivo de trabalho sobre as Convenções Coletivas de Trabalho, inaplicável ao âmbito trabalhista, por apresentar um evidente anacronismo.
Além desses institutos, uma nova ferramenta emerge em meio à imensidão de litígios provenientes da relação de emprego, o Compliance trabalhista, que vem surtindo resultados significativos, podendo ser entendido como um meio se solução de conflitos.
Em suma, os institutos que aqui serão apresentados se revelam de grande importância em uma sociedade que possui uma cultura enraizada na litigiosidade, permitindo a resolução de litígios por vias diversas aquela que muitos pensam ser a única capaz de proporcionar justiça, ou seja, o processo judicial, que em sua maioria é moroso e atrasa a entrega da prestação jurisdicional. A grande vantagem dos meios alternativos é a possibilidade das partes conciliarem e buscarem elas a melhor solução para a pretensão, sem uma dependência do judiciário. Por mais que sejam considerados como meios heterocompositivos (determinado por terceiros) se mostram dotados de um grande progresso, pois valorizam o dialogo entre as partes e muitas vezes conseguem harmonizar a relação e reaproxima-las.
Essa busca pela conciliação é inerente a Justiça do Trabalho Brasileira, conforme se denota do século passado com os Conselhos Permanentes de Conciliação e Arbitragem (1907). A preocupação com a conciliação na justiça do trabalho sempre existiu, e mesmo com o aprimoramento do poder judiciário, persistiu a preocupação com esse instituto, conforme se depreende do artigo 846 da CLT, que traz como o primeiro ato da audiência a tentativa do magistrado em conciliar as partes.
Denota-se uma mudança paradigmática em relação ao conceito de acesso a justiça, o que vem proporcionando a implementação desse novo tribunal multiportas (Alternative Dispute Resolution), sendo necessário o desapego da sociedade em relação ao Estado no que tange a solução de litígios. Essa forte tendência à adjudicação guarda intima relação com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que ampliou o acesso ao judiciário, dando azo a essa concepção limitada de acesso, pois se disseminou a ideia de que o ingresso com uma demanda era a única forma de resolução da pretensão, concepção essa que vem se alterando, sendo necessário até um exercício racional do que se entende por justiça, e dentro dessa dialética construtiva, concluir se ela realmente vem sendo aplicada.
Logo, pode-se dizer que se trata de um tema de grande relevância social, sendo necessário um cuidado maior na aplicação desses institutos na seara trabalhista, pois alguns desses meios carecem de uma igualdade entre as partes para que possam ser aplicados de forma justa e efetiva. No entanto, esses impasses não devem obstar a sua utilização como um todo, mas ao revés, deve servir de fomento, para que no plano fático a sua aplicação seja balizada através dos princípios que regem o Direito do Trabalho, em especial o principio da proteção.
A respeito dos princípios trabalhistas, convém citar o clássico juslaborista Américo Plá Rodrigues, que assim dispõe:
Achamos que os princípios devem ter respaldo consensual ou quase consensual. Pode haver discussões sobre a sua denominação, sua formulação, seu alcance, sua órbita de aplicação, mas não sobre a sua própria existência”. (RODRIGUEZ.Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho.3.ed.p 81-88).
Sob a ótica apresentada por Américo Plá Rodrigues, é inegável a existência de princípios específicos de Direito do Trabalho, sendo necessário sopesa-los ao aplicarmos os métodos alternativos a adjudicação.
A CULTURA DA LITIGIOSIDADE E A VISÃO DE ACESSO A JUSTIÇA ATUAL
A concepção de aceso a justiça vem se modificando no decorrer dos anos, se mostrando mais amplo e abrangente o conceito atual que vem se construindo, alicerçado nos direitos fundamentais que permitem uma hermenêutica do seu real significado.
O acesso à justiça possuía uma concepção reducionista, atrelado a uma concepção positivista que vem se superando.
Os positivistas trazem o entendimento do Direito apenas em seu aspecto formal e negligenciam seus componentes reais, sujeitos, instituições, processos e de forma mais genérica o seu contexto social, sendo essa ultima analise extremamente necessária para a correta compreensão do Direito.
O realismo jurídico foi à primeira reação forte contra esse enfoque puramente formalista, pois conduziu aquilo que se denomina “cepticismo normativo”’, com a consciência de que as normas são expressões de uma forma social estrutural que carece de mecanismos que apenas o Direito pode propiciar, e, portanto, requer do aplicador do Direito uma interpretação mais criativa.
Nessa visão realística, adquirem relevo as instituições e processos. O resultado é uma visão contextual do Direito, deixando de lado a visão unidimensional, ou seja, o olhar para os anseios e problemas sociais que induz a criação de um instituto jurídico, a solução para esse problema e a analise dos impactos e resultados dessa reposta jurídica.
O papel dos operadores do Direito se torna dessa forma mais complexo, mas em contrapartida muito mais realista, analisando os aspectos subjetivos das normas e seus impactos na sociedade.
Esse enfoque realista exige que o operador do Direito se torne consciente dos problemas básicos e das expectativas da sociedade.
Diante dessa visão o primeiro enfoque que deve ser tratado é sobre o acesso a justiça, sendo essa ideia de acesso à justiça uma resposta histórica ao liberalismo que promulgou a ideia de liberdades civis e politicas, que na pratica não se concretizaram para aqueles que por motivo econômico de fato não atingiram essas liberdades e assim tiraram proveito delas.
Esse movimento de acesso à justiça, portanto procurou analisar os obstáculos que torna inacessível o acesso para grande parte da sociedade a liberdades civis e politicas.
Dessa concepção realista alguns obstáculos foram notados como fatores que impedem o acesso a justiça de muitos, como o econômico, questão organizacional relacionada a informações dos Direitos que as pessoas possuem.
De todo o que fora exposto o que emergiu como significado de acesso à justiça se atrelou ao simples acesso dos mais necessitados financeiramente ao judiciário.
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que marcou pela sua primazia em relação aos direitos fundamentais, o conceito de acesso a justiça se atrelou a essa concepção minimalista.
É claro que tal concepção atendia aos anseios da época de sua promulgação, haja vista o direito anterior a Constituição estar disponível apenas aqueles que detinham o capital, o que refletia até mesmo nos códigos normativos, conforme se depreende do Código Civil de 1973, que preconizava o ter e não o ser, possuindo o fito unicamente de proteção patrimonial, o que dificultava a implementação de um direito ético.
Com a Constituição Federal de 1998, houve uma efetivação do direito de acessar a justiça, sendo criada 18 anos depois a defensoria pública no Brasil, que proporcionou a parte economicamente desfavorecida encaminhar ao judiciário a sua pretensão. A defensoria foi criada impulsionada por essa concepção simplista de acesso a justiça.
No decorrer dos anos, com a implementação de métodos alternativos de solução de conflitos como: arbitragem, conciliação, mediação, impulsionados pela Resolução n.125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, bem como pelo artigo 3, paragrafo 2º e 3º do CPC, um nova concepção sobre os métodos de resolução de conflitos começa a ser criada e efetivada, fomentando e impulsionando os operadores do direito a autocomposição, que na sua maioria acaba sendo mais benéfico para a ambas as partes, e em alguns casos é o meio mais eficaz e recomendado para o caso, conforme se extrai dos conflitos que envolvem família, sendo as partes do processos sujeitos que possuem um relacionamento que carece de uma maior atenção, se apresentando a mediação como o método mais indicado nesses casos, por permitir que o litigio seja solucionado de forma a preservar a relação entre as partes.
Nesse contexto o tradicional processo litigioso começa a ser visto de outra maneira, não sendo a adjudicação do conflito o único caminho a ser percorrido.
Os métodos alternativos de resolução de conflitos se apresentam como uma forma eficiente na resolução do litigio, ideia que vem sendo abraçada por grande parte dos operadores do Direito.
Grande parte, mas não todos, pois denota-se que existe ainda uma cultura da litigiosidade enraizada no Brasil, inclusive com fundamento e como herança das próprias estruturas e práticas Luso-imperiais desde os tempos do Brasil colônia. Hoje constituir-se como bacharel em Direito sempre significou mais uma oportunidade pragmática de se aproximar dos focos do poder (ou neles se manter), como estratégia capaz de produzir significativos benefícios privados, do que uma perspectiva de comprometida inserção no âmbito de uma carreira vinculada à administração de um bem publico: a “justiça” (não obstante nessa muitas vezes o poder se constitua como um elemento).
É nesse contexto, o de uma cultura jurídica e de instituições não favorecedoras da ampliação do protagonismo social na administração da “justiça” que emergiu a ideia de que o acesso à justiça não se limita aos acanhados limites do acesso aos órgãos judicias já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à justiça enquanto instituição estatal, mas sim de viabilizar o acesso a ordem jurídica justa. Uma empreitada difícil que requer dos operadores do direito uma nova postura mental.
Vivemos hoje em uma sociedade multifacetária, um aglomerado de pessoas com desejos e impulsos que a direcionam para o que ela entender ser felicidade e razão de vida, sendo que se a um obstáculo que a impeça de acessar o seu objetivo haverá grande chance de um pretensão resistida emergir, gerando um conflito a ser solucionado.
Dentro dessa narrativa é necessária uma justiça melhor estruturada para bem responder, em qualidade e quantidade, a tais demandas, principalmente aquelas que com mais frequência ocorrem no dia a dia e geralmente de menor potencial econômico, necessitam de uma estrutura mais leve e rápida para a sua resolução, deferentemente de outras as quais a estrutura atual, formal e mais pesada.
A titulo de exemplificação para conflitos onde há relação jurídica continuada, mediação e a conciliação são mais indicadas na medida em que não apenas solucionam a contenda, como também trazem consigo a virtude da pacificação dos conflitantes entre si. Ao Estado caberá a organização desse meios alternativos de solução de conflitos, os quais não precisam necessariamente estar dentro do poder judiciário.
Essas ferramentas de solução de litígios permitem uma maior proximidade do juiz com as partes litigantes, resultando em uma entrega da tutela jurisdicional mais célere e eficaz, conforme nos alude Humberto Theodoro Júnior:
Esse dialogo do juiz com as partes, como reconhece a doutrina, apressa “o encerramento da fase cognitiva com uma maior segurança, que resultará na entrega da tutela jurisdicional, mais eficaz e célere, sem deixar de respeitar os princípios basilares do contraditório, ampla defesa”. (JÚNIOR. Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil- Volume I.Ed. Forense. 2019.p.822)
Em síntese, o movimento de acesso à justiça, em seu inicio, objetivava a redução da litigiosidade que ficava contida por falta de instrumentos processuais efetivos ou altos custos, remetendo-a ao judiciário para uma solução adjudicada. Hoje, com a incorporação de métodos interdisciplinares junto ao sistema processual pela administração da justiça, esta passa a se preocupar também com a litigiosidade remanescente.
Quanto ao desenvolvimento do acesso à justiça, percebe-se a nítida tendência a recontextualização do sistema publico de resolução de conflitos em se tratando de alguns aspectos fundamentais, como o fortalecimento da autocomposição técnica e o direcionamento de metas de satisfação do jurisdicionado, o que seguramente aumentarão progressivamente os índices de satisfação, e a própria justiça restará marcada por sua natureza democrática.
Diante de toda essa evolução em relação ao conceito de acesso a justiça, o Direito do Trabalho não pode ficar inerte, de forma a enxergar a resolução dos conflitos laborais apenas através da adjudicação, o olhar do operador do Direito que milita nessa seara deve ser abrangente o suficiente para alcançar os horizontes, criando mecanismos que propiciem de forma justa a pacificação do conflito, sopesando os princípios que bifurcam a relação de emprego.
METODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
CONCILIAÇÃO
A conciliação dentro da seara laboral sempre foi o meio mais utilizado, buscando o magistrado o acordo entre as partes com o fito de dirimir o conflito e evitar que ele se prorrogue.
O artigo 846 da CLT estatui que o primeiro ato do juiz em audiência será a tentativa conciliatória entre as partes, promovendo o legislador pátrio, portanto, a utilização desse método que se mostra de grande valia na pacificação dos conflitos trabalhistas.
A conciliação demonstra grande eficácia pelo fato de possuir técnicas que possibilita ao conciliador, uma atuação de forma mais incisiva, na tentativa de resolução do conflito.
O Conselho Nacional de Justiça, ao aduzir a conciliação, interpreta-a como:
Um meio alternativo de resolução de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa (neutra), o conciliador, a função de aproxima-las e orienta-las na construção de um acordo. O conciliador é uma pessoa da sociedade que atua, de forma voluntaria e após treinamento especifico, como facilitador do acordo entre os envolvidos, criando um contexto propicio ao entendimento mútuo, à aproximação de interesses e a harmonização das relações. (Disponivel em: http://www.cnj.jus.br/programas-eacoes/forum-da-saude/audiencia-publica/356-geral/125-conciliação. Acesso em: 1º Dez.2019)
Deste modo, denota-se que o conciliador atua como um facilitador do conflito, aludindo às partes os pontos que as levaram ao choque de interesses, criando um ambiente favorável a um acordo, que é o resultado material da conciliação.
Bezerra conceitua a conciliação da seguinte forma:
A conciliação é uma forma de solução de conflitos trabalhistas em que as próprias partes fazem concessões reciprocas acerca dos seus direitos subjetivos. O acordo, a transação e a renúncia podem ser objetos de conciliação, mas o Juiz do Trabalho pode recusar-se, validamente, a homologa-los, desde que fundamente a sua decisão. (BEZERRA, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho.2019. Saraiva.p.118)
Existem algumas técnicas que são utilizadas na conciliação que infelizmente não são aplicadas pelos magistrados trabalhistas.
Na conciliação é necessário que se crie um ambiente favorável as partes conflitantes, para que elas se sintam confortáveis, contribuindo para que a sessão seja proveitosa.
Até mesmo a decoração do ambiente e a disposição dos móveis podem colaborar para que as partes cheguem a um consenso.
Além disso, é de extrema importância o entendimento que a conciliação não é a imposição de acordos, pois na justiça do trabalho os advogados lidam diariamente com esse fato, o que por si só desnatura esse instituto.
Sobre a postura dos juízes que constrangem as partes com o fito de realizar um acordo, Fredie Didier Jr. Também alude o quanto ela pode ser perniciosa:
“É perigosa e ilícita a postura de alguns juízes que constrangem as partes à realização de acordos judiciais. Não é recomendável, alias, que o juiz da causa exerça as funções de mediador ou conciliador”. (DIDIER. Fredie. Curso de Direito Processual Civil-Volume 1. JusPodvim.p.316)
Luis Fernando do Vale de Almeida Guilherme em seu manual de Arbitragem e mediação assim assevera:
É na fase de abertura que o conciliador coloca a sua presença e também a sua autoridade como condutor da audiência/sessão de conciliação, devendo se mostrar como um auxiliar e facilitador da comunicação entre as partes. Seu objetivo não é o de induzir qualquer das partes a um acordo que não lhe seja satisfatório. Pelo contrario, o que se deseja é que as partes, em conjunto, alcancem um denominador comum que as faça se sentirem contentes com o resultado. (GUILHERME, Luiz Fernando do Vale, Manual de Arbitragem e Mediação.2018. 4ª Edição, SaraivaJusp.61)
A conciliação é indicada para a solução de litígios em que as partes não possuam vinculo anterior, conforme nos aponta Fredie Didier Jr:
“O conciliador tem uma participação mais ativa no processo de negociação, podendo, inclusive, sugerir soluções para o litigio. A técnica da conciliação é mais indicada para os casos em que não havia vínculo anterior entre os envolvidos”. (DIDIER. Fredie. Curso de Direito Processual Civil-Volume 1. JusPodvim.p.308)
Deste modo, a conciliação é uma grande aliada na resolução de conflitos laborais, mas carece de uma maior atenção pelo terceiro que ira figurar como conciliador do conflito, pois o entendimento do que caracteriza esse instituto bem como as técnicas que lhe são acessórias poderá trazer resultados mais satisfativos e evitar a imposição de acordos.
MEDIAÇÃO
A mediação, em que pese o fato do seu protagonista, o mediador, possuir uma participação menos altiva do que o conciliador merece um espaço extremamente destacado.
Para introduzirmos o que se entende por mediação, bem como os obstáculos que a justiça do trabalho enfrenta na sua utilização, importa colocar algumas definições ou mesmo exemplos de uso dos mais distantes até os dias atuais
Quando ocorrer disputas as pessoas recorrerem a um juiz, e ir ao juiz é ir à justiça, porque se quer que o juiz seja como se fosse a justiça viva; e elas procuram o juiz no pressuposto de que ele é uma pessoa “equidistante”, e em algumas cidades juízes são chamados de mediadores, no pressuposto de que, se as pessoas obtêm o que é justo. O justo, portanto, é equidistante, já que o juiz o é. (Aristóteles- Ética a Nicomaco).
A mediação trata-se de um sistema confidencial e voluntário de gestão de litigio, a partir do qual os litigantes se socorrem de um terceiro que deve atuar de forma imparcial, com o proposito de dirimir o conflito.
Está calcada na efetivação da arte da linguagem para ganhar vida ou recriar o elo entre as pessoas.
Na mediação o terceiro responsável por alcançar a solução para o litigio administra a negociação entre as partes, de acordo com as propostas expostas por eles, não possuindo poder coercitivo para impor o que entende ser o correto.
Na justiça do trabalho persiste uma cizânia quanto a sua aplicabilidade, malgrado o fato de existir uma omissão legislativa, pois o legislador pátrio não fez uma opção expressa por esse método na CLT.
Ocorre que essa omissão não é suficiente para que se impeça a aplicação da mediação na justiça do trabalho, pois inexiste vedação na Constituição Federal de 1988, bem como é fato a aplicabilidade dos procedimentos comuns ao direito do trabalho de forma subsidiaria. Dessa forma haveria lacuna que possibilitaria à utilização desse método alternativo a adjudicação.
Conforme nos alude Amauri Mascaro Nascimento a simplicidade desse instituto é totalmente aplicável à justiça do trabalho, conceituando a mediação como:
A composição dos conflitos caracterizada pela participação de um terceiro, suprapartes, o mediador, cuja função é ouvir os litigantes e formular propostas. Estes não são obrigadas a aceitar as propostas. Só se compõem havendo o acordo de vontades entre ambas. A mediação é vista também como um componente da negociação; por esse motivo que para alguns não é um mecanismo heterocompositivo, mas autocompositivo, já que o mediador nada decide e apenas interfere para aproximar as vontades divergentes dos litigantes (NASCIMENTO, 2013, p. 50).
Sobre o aparato normativo Brasileiro relativo à mediação, ela possui ampla abordagem, pois não existe previsão constitucional que a afirme ou que a negue, sendo aplicáveis, desse modo todos os princípios fundamentais que regem o acesso à justiça.
Atualmente a regulamentação da mediação nos conflitos trabalhistas é estatuída através do decreto 1.572/95, que traz em suas disposições uma atenção especial e como ela será exercida, se mostrando o legislador preocupado até com a escolha do mediador, em total atenção ao principio da proteção que bifurca a relação de emprego, conforme o texto legal, “a parte que se considerar sem as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar de negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho a designação de mediador” (BRASIL, 1995, D. 1.572, art. 2º, § 2).
Sendo assim, sob a perspectiva do que fora exposto, a mediação se mostra totalmente compatível com o direito do trabalho, pois é um método importante na aplicação das garantias do amplo acesso a justiça. Podendo ser considerada como um auxilio ao poder judiciário, por se tratar de um método em potencial para ser aplicado como solução autônoma, pois valoriza o dialogo, pacificando o conflito.
COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA
A comissão de conciliação prévia é um método que é trabalhado pela própria CLT (no artigo 625-A ao 625H).
Ela se caracteriza pela resolução dos conflitos individuais de forma paritária, ou seja, de um lado representantes do empregador e do outro dos empregados, o que é uma faculdade das empresas e dos sindicatos institui-la.
De acordo com o texto de lei:
As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho. Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical (BRASIL, 1943, CLT, art. 625-A).
Sobre a composição das comissões, cumpre destacar que há paridade no numero de representantes, bem como estabilidade garantida aos seus participantes, com o fito de evitar represálias por parte do empregador. O numero de representantes deve ser de no mínimo 2 (dois) e no máximo 10 (dez), de acordo com o artigo 625-B da CLT.
Ocorre que há duas grandes problemáticas sobre esse tema, sendo a primeira atinente à limitação do acesso a justiça trazida pelo artigo 625-D da CLT, que assim dispõe:
Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida a Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria. (BRASIL.1943, CLT, art.625-D).
O entendimento literal do que dispõe esse artigo poderia ocasionar uma grave limitação ao acesso à justiça. Tornar a Comissão de Conciliação Prévia obrigatória para que se adjudique uma reclamação trabalhista, obsta de forma solar o acesso à justiça, bem como torna ainda mais moroso a entrega da prestação jurisdicional.
Sob esse aspecto, o STF já se debruçou na ADI 2.160 e ADI 2.139, em caráter liminar que a obrigatoriedade do empregado passar pela Comissão de Conciliação Prévia antes de entrar com sua reclamação trabalhista, fere de morte o direito fundamental de acesso à justiça.
Cumpre destacar que o voto divergente do ministro Cezar Peluzo caminhou no sentido de que a tese vencida vai na contramão da história, pois de acordo com o seu entendimento a obrigatoriedade das CCP é fator motivacional a resolução de conflitos através de meios alternativos a adjudicação.
Com todo o respeito ao posicionamento do ministro, ele se mostra equivocado, vez que a Justiça do Trabalho lida com uma relação não equânime, em que direitos fundamentais estão em jogo, ligados em grande maioria a subsistência do individuo.
Deste modo, levando se em consideração as peculiaridades da Justiça do Trabalho, impõe-se desnecessário qualquer entrave que impossibilite o acesso à justiça.
Sendo assim, mediante a nova concepção de acesso a justiça, faz se necessário um maior incentivo aos meios alternativos de resolução de conflitos, porém devem ser observados os princípios que balizam as relações laborais, compatibilizando a sua utilização de forma não perniciosa à parte mais frágil dessa relação. O objetivo não pode ser a substituição autoritária dos meios de solução de conflitos, mas sim a sua complementação, de forma a trazer mais celeridade e eficácia às decisões.
ARBITRAGEM
A arbitragem é um dos métodos de gestão de conflitos disponíveis em nosso ordenamento jurídico, sendo a instituição pela qual um terceiro resolve o litigio que opõem duas ou mais partes, exercendo a missão jurisdicional que lhe é conferida pelas partes.
A justiça arbitral, quanto a sua aplicação na justiça comum se mostra um meio de extrema importância na solução dos conflitos jurídicos.
No entanto, quanto a sua utilização na seara laboral, algumas problemáticas emergem, quando se contrapõe o principio da autonomia da vontade, que é aplicado dentro do âmbito civilista e o principio da proteção, corolário do Direito do trabalho.
A justiça arbitral, desde a sua origem lida com direitos de cunho patrimonial, ou seja, direitos disponíveis, o que não ocorre no direito do trabalho, em que a maioria dos direitos é indisponível, sendo constatada a incompatibilidade entre o sistema arbitral e os direitos laborais.
É certo que os níveis de autonomia dentro do contrato civil se difere do contrato de trabalho regido pela CLT, pois no primeiro as partes encontram-se em paridade de negociação, o que pressupõe certa equidade, sob a égide do “pacta sun servanda”, ou seja, o contrato faz lei entre as partes, legitimando a escolha da forma como eventual conflito será dirimido.
Por outro lado, as partes que compõem o contrato de trabalho, não estão em paridade de negociação, pois de um lado encontramos aquele que detém os meios de produção e o capital, e do outro um sujeito que apenas possui o seu vigor físico e intelectual, e o dispende em troca de um salário. Essa disparidade, fez com que fosse necessária a criação de normativas limitadoras da exploração da mão de obra, vez que o empregador procura a extração da mais valia a qualquer custo, o que por experiências históricas resulta em vis explorações.
Diante dessa diferença, as partes não possuem a autonomia encontrada nos contratos civilistas, o que afasta a possibilidade de sua utilização na seara laboral.
Ainda que a lei 13.467/2017 tenha trazido à figura do trabalhador hiperssuficiente (artigo 444 da CLT), a justiça arbitral se mostra incompatível, vez que o simples fato do empregado ter uma remuneração mais alta e possuir diploma de nível superior não o coloca em posição de igualdade para definir clausulas contratuais.
Nessa linha caminha o pensamento de Bezerra Leite:
O art 1º da Lei n. 9.307/96 vaticina que a arbitragem só pode resolver conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, o que, em linha de princípio, inviabiliza a sua aplicação como método de solução de conflitos individuais trabalhistas. (BEZERRA, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho.2019. Saraiva.p.120)
A jurisprudência é refrataria quanto à utilização da arbitragem para dirimir conflitos trabalhistas:
RECURSO DE REVISTA.ARBITRAGEM. RELAÇÕES INDIVIDUAIS DE TRABALHO.INAPLICABILIDADE. As formulas de solução de conflitos, no âmbito do Direito Individual do Trabalho, submetem-se, é claro, aos princípios nucleares desse segmento especial de Direito, sob pena da a mesma ordem jurídica ter criado mecanismo de invalidação de todo o estúario-jurídico-cultural tido como fundamental por ela mesma. Nessa linha, é desnecessário relembrar a absoluta prevalência que a Carta Magna confere à pessoa humana, à sua dignidade no plano social, em que se insere o trabalho, e a absoluta preponderância deste no quadro de valores, princípios e regras imantados pela mesma Constituição. Assim, a arbitragem é instituto pertinente e recomendável para outros campos normativos (Direito Empresarial, Civil, Internacional, etc), em que há razoável equivalência de poder entre as partes envolvidas, mostrando-se, contudo, sem adequação, segurança, proporcionalidade e razoabilidade, além de conveniência, no que diz respeito ao âmbito das relações individuais laborativas. Recurso de revista não conhecido (TST-RR 192700-74.2007.5.02.0002,j. 19-5-2010, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 6ª T, DEJT 28-5-2010).
Cumpre salientar ainda, que o TST já decidiu que o empregado que tenha assinado um contrato de trabalho com clausula arbitral, não está impedido de ingressar na Justiça do Trabalho, vejamos:
Todo o trabalhador tem direito a recorrer à Justiça do Trabalho mesmo que tenha assinado cláusula se comprometendo a submeter possíveis litígios à arbitragem. Para os ministros da Oitava Turma, a arbitragem não opera efeitos jurídicos no âmbito do Direito Individual do Trabalho. Um trabalhador da Brazil Properties S/C Ltda ajuizou ação trabalhista pedindo o reconhecimento de relação de trabalho. Mas o juízo de origem extinguiu o processo sem resolução do mérito porque no contrato de prestação de serviços assinado pelo autor havia uma cláusula compromissória estabelecendo que as partes se submeteriam à arbitragem sobre possíveis querelas decorrentes dos serviços prestados. O trabalhador recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho do Ceará que afastou a extinção do processo e determinou que os autos fossem julgados pela Vara do Trabalho. (BRASIL. TST. Arbitragem é incompatível com o direito do trabalho afirmam ministros. Brasília, 2015).
Outra questão importante sobre a arbitragem que pode acarretar em lesão aos direitos do obreiro quando utilizada na seara laboral, se da em relação à escolha do arbitro, pois é cediço que ele é remunerado, não possuindo o empregado condições em sua maioria para adimplir com esse débito, sendo, portanto, o empregador responsável pela sua contratação, o que evidentemente poderá ocasionar um decisão injusta, lesando os direitos do obreiro.
Sendo assim, é notório que esse método alternativo de resolução de conflitos encontra óbice nos princípios norteadores do Direito do Trabalho, bem como se mostra avesso a própria construção histórica que entendeu a disparidade que existe e persiste nos dias atuais entre o empregado e empregador, não sendo desse modo uma opção apta a dirimir um conflito laboral.
COMPLIANCE TRABALHISTA
Outro meio alternativo apto a obstar a adjudicação de conflitos é o compliancetrabalhista, ou seja, regras otimizadoras da relação entre os empregados da empresa, evitando situações usualmente ocorridas no locus do empregador, tais como: assédio moral, assédio sexual, discriminações de raça, sexo e orientação sexual, entre outras.
Compliancevem do dicionário inglês “to comply”, significa agir de acordo com uma regra, instrução, comando ou pedido, estar em conformidade, o ato de obedecer a uma ordem, regra ou solicitação. A palavra é de origem inglesa e foi incorporada ao uso cotidiano no mundo corporativo brasileiro.
As principais ferramentas do compliancee que fazem parte do complianceem geral e da legislação pertinente e que também podemos utilizar no compliance trabalhista, junto a outras, são os códigos de ética e conduta, incluindo os canais de denuncia, o consultivo, os programas de treinamento, além de disseminação da cultura de estar em compliance.
Com o advento da Lei Geral de Proteção de Dados deve a empresa possuir ainda, como ferramenta, o Relatório de Impacto a Proteção de Dados Pessoais, e como ferramenta especifica no compliancetrabalhista temos o regulamento interno.
Esse método tem se mostrado efetivo em inúmeras empresas que se propõem a implementa-lo da forma correta, ou seja, aplicando todas as ferramentas necessárias para que o compliancesurta efeitos.
Por meio do compliancetrabalhista, é possível evitar até mesmo a responsabilidade penal da empresa por praticas discriminatórias, que são consideradas como crime pela Lei n.9029/95, sendo sujeitos ativos desse crime a empregadora pessoa física, o representante legal do empregador ou mesmo o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações publicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O compliance éuma ferramenta efetiva com um grande potencial de evitar a formação de um litigio, bem como de soluciona-lo no âmbito das empresas, através de auditórias que são condição ”sine qua nom” para o seu funcionamento.
Nas palavras de Selma Carloto, os benefícios do compliancetrabalhista efetiva a dignidade do obreiro em seu ambiente laboral:
A pratica do compliance trabalhista é recente e o principal escopo deste é o de reduzir a judicialização entre empregado e empregador, além de evitar multas e outras indenizações a ética, intregridade, idoneidade e a transparência da empresa. (CARLOTO. Selma. ComplianceTrabalhista-São Paulo: LTr, 2019.p8)
Sobre os benefícios a empresa, a referida Autora assim salienta:
Prevenir passivos na empresa é sinônimo de investimento e na seara laboral se traduz também em um meio ambiente de trabalho saudável e que assegura a dignidade do trabalhador.(p.9)
Sendo assim, o compliancetrabalhista se mostra um aliado ao empregador e ao empregado, haja vista possibilitar um ambiente mais seguro ao obreiro, oferecendo métodos alternativos ao judiciário para resolver o possível conflito no locus da empresa.
CONCLUSÃO
A utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos é de suma importância para o problema atual que vivemos em nossa sociedade, revitalizando o judiciário, bem como esta em consonância com o novo conceito de acesso a justiça que vem se sedimentando.
Ademais, os benefícios não alcançam apenas o judiciário, mas sim a sociedade como um todo, pois tais ferramentas propiciam uma maior participação das partes litigantes na resolução do litigio, reduzindo a necessidade de atuação estatal, resultando uma economia ao Estado.
No que tange a justiça trabalhista, faz-se necessária uma ressalva, haja vista a disparidade existente entre as partes, sendo a equidade extremamente necessária para a aplicação de alguns métodos. Como já fora trabalhado no tópico da arbitragem, a igualdade é de suma importância para que não haja lesão de direitos, não sendo recomendável sua utilização na seara laboral.
Logo, os métodos alternativos de resolução se mostram de grande valia para os problemas que afetam o judiciário, mas antes de aplica-los é necessário o entendimento e a salvaguarda dos direitos fundamentais que bifurcam as relações pessoais, e no âmbito da justiça do trabalho, a atenção deve se redobrar, diante da peculiaridade na relação entre empregado e empregador, pois não são todos os métodos alternativos aplicáveis a essa seara, que carece de um olhar abrangente e não reducionista de quem milita nessa área.
REFERÊNCIAS
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BEZERRA, Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho.2019. Saraiva.
CARLOTO. Selma. ComplianceTrabalhista-São Paulo: LTr, 2019
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho: LTr. 18º ed
DIDIER. Fredie. Curso de Direito Processual Civil-Volume 1. JusPodvim.
GUILHERME, Luiz Fernando do Vale, Manual de Arbitragem e Mediação.2018. 4ª Edição, SaraivaJus
JÚNIOR. Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil- Volume I.Ed. Forense. 2019
KALTBACH. Carmen Lúcia. Festa ou Solenidade? Conciliação e Mediação como Caminhos de Acesso à Justa Justiça. Prismas.
MARTINS. Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 2019. Saraivajus.
MASCARO. Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. Atlas. 6º Ed.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 125. 2010. Disponível em: www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579. Acesso em 02.12.2019.
BRASIL. Constituição Federal do Brasil.1988. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 02 dez. 2019.
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